[38]因此，近现代分权理论对国家权力分离的理念作了新的解释和制度建构，重要的并不是三者理想而严格地分离，而是三者之间的制约与平衡。
科学技术的应用要追求前者而避免后者，就需要民主、美德等广泛的社会条件。(60)参见[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》，载[美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响：小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2012年版，第325～326页。
中国主体性承载的共识表达了中国人生活世界的各种需要，具有实质内容。相比较而言，法理言说注意到中国(法理学)主体性的问题，也努力去表达这一点。这句话表明法的大义在于对生活方式与样式的表达。(24)参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。(52)See Max Weber,Economy and Society:Vol.Ⅱ,Guenther Roth and Claus Wittch ed.,University of California Press,1978,pp.657-658. (53)参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55～107页。
这种个体性及其相应的建制安排使得中国人能够按照理性反思来选择并决断对自身来说的美好生活，形成一种可欲的主体性。中国法理学不直接规定中国主体性的实质内容，但可以进行3个方面的工作：第一，阐明这种实质内容构成的性质。(47)同时当代中国经过启蒙，各种信条并不具有当然的应然效力，需要经过反思才能被人们接受。
最终，中国的主体性真正确立起来，中国法理学的主体性也真正确立起来。尽管其中不少研究或许很精彩，但也正是在个案的关注中遗失、消解了中国的主体性。因为包括中国法理学的主体性在内的中国主体性，只有从中国实际出发才能实现，只能也必须建立在对当代中国现实的肯定上。在此过程中，人的主体性得以形成。
(20)参见侯猛、苏力：《关于问题意识的对话》，载侯猛编：《法学研究的格局流变》，法律出版社2017年版，第25页。但赵汀阳教授的无立场论说在很大程度上是基于真理符合论而产生的新怀疑论，(78)因而容易堕入相对主义，不利于各主体从他者的主场出发再对自我的立场进行批判、修正，并进行相互批判、修正，因而在完全消除意识哲学主体观的自我中心性、支配性上其效力是可疑的。
中国法理学不直接规定中国主体性的实质内容，但可以进行3个方面的工作：第一，阐明这种实质内容构成的性质。这种自主性体现在实质内容方面，是中国现代性展开中的价值追求超越西方国家。这种肯定是以专业化、技术化和功能化的态度对待中国现实，运用专业化的法律技术推动中国社会在功能上进一步分化，在保持社会秩序的同时加速现代化。我国的社会发展、治理状况表明，中国也需要具有形式特征的法律，发挥其实用功效。
(31) 就中国人而言，这种想象力也是对中国与世界进行展望、筹划的一种能力，唯有发挥此种想象力，才能打破历史终结论，从而追求一种可欲的美好生活。(17)从而以实用理性为导向的工具行动能够不断扩展，社会能够向更高的复杂程度进化。如上所论，邓正来教授已经指出中国追求主体性的必要性。更可取的是，应从当代中国现实出发，建立‘根据中国的学术判准，并以这样的判准展开对中国问题和一般理论问题的深度研究，(25)深入同包括古人、西方国家乃至其他文明的智慧进行对话，使古今中西之争迈向达致中国学术自主性的新阶段。
但是，中国法理学在专业化发展过程中把科学性作为判定法学成熟、正宗的标准。这个世界是无中心的世界，(80)破除了各种中心主义思维造成的形形色色的霸权及其产生的支配、控制。
当代中国的法教义学、法实证主义聚焦于对法规范自身进行分析，这在很大程度上预设了当代法规范自身的当然有效性。这与社科法学论者所说的法实证研究不同。
关 键 词：法理学 主体性 内卷化 想象力 欲性 自改革开放以来，中国法理学从改革前的政治依附状态中解放出来，在确立学科独立地位的基础上获得了繁荣发展，形成了比较完善的理论体系，也产生了重大的实践影响。这体现在张文显教授对构建中国特色法学话语体系(44)等的一再呼吁上。法治理想的确立，则是对这种不可随意支配性在观念上的认可以及在实践上进行的规范性确认。但当代中国法理学存在着对法律形式化理解的教条，也可以说存在着以规则为中心理解法律的教条。(22)社科法学论者在同样如此，作为他们理论基础的本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。这样就实现了中国的法律形式与中国人对美好生活的实质追求相互契合、促进，合起来形成中国主体性的法律性。
如英国哲学家罗伊·巴斯卡尔所言：世界是结构化和区分的。实际上，论者们的主张像自然科学不能对其自身的操控能力进行反思一样，对法律作为社会技术具有的操控能力也未能进行反思。
法律的形式特征之所以重要，在很大程度上是因为这些特征服务于现代法律作为一种实践规范和强制性的社会技术所发挥的巨大的实用效果。各部门法学以及法学/法律方法或方法论、思维方式等的探讨，只是在法学取得学科自主性后在很大程度上从专业立场出发作出的技术性分析。
⑦参见苏力：《好的研究与实证研究》，《法学》2013年第4期。第二，阐明这种实质内容形成的法律前提。
因此，中国法理学虽然有很大的发展，但是体现的是西方国家文化霸权对中国的支配而非中国的主体性。这种反思是批判性诠释，(48)对各种应然性追求进行解释，得出对意义的新理解。(24)当代中国法律主要以制定法的形式反映经济、政治、文化等各领域的要求，把这些要求上升为成文规则。也能够用于对社会的操控，这是不可欲的。
由于对这种要求的可欲性不加反思，反思的只是这种要求的可行性或效果如何，因此，社科法学的大规模扩张在很大程度上仍只是量的扩张。(55) 法律的这些形式特征之所以重要，是因为集中体现了现代法律具有的不可工具化的性质、也就是不可随意支配的性质。
法律是现代社会规训、治理的重大技术。也是齐物平等(81)的世界，在各主体差异基础之上建立平等，超越西方国家现代性中基于主权平等形成的形式平等教条、伪善和中国古代基于差序格局形成的等级性秩序，达到各主体在实质上平等的尊严、自由，实现包括中国在内的全人类的解放、团结。
(62)参见费孝通主编：《中华民族多元一体格局》，中央民族大学出版社1999年版，第3页。(15)舒国滢：《并非有一种值得期待的宣言：我们时代的法学为什么需要重视方法》，《现代法学》2006年第5期。
但正如邓正来教授所指出的，这种研究以法律的功效或可行性取代对法律合法性抑或正当性的追问，拒绝任何理想图景上的反思，依然是没有反思能力的，甚至更加保守、危险。因此，法律性不仅指法律的形式性，还包括内容上的性质，这些性质包括道德性、政治性、经济性，等等。值得关注的是，苏力教授近年主要借助于以家国天下为核心的传统文史概念，从地理、伦理、军事、语言等各方面考察对农耕中国的形成至关重要的制度，从历史方面对当代中国的规范宪法学、宪法教义学，以及不加反思移植西方国家宪制理论的做法进行反击。也有别于从西方国家出发或从过去出发的外在批判，旨在破除对各种西方国家或过去教条的迷恋。
(57)参见张恒山主编：《共和国六十年法学论争实录·法理学卷》，厦门大学出版社2009年版，第74～227页。相比较之下，习惯等其余的法律形式则受到排斥或贬损，甚至在苏力教授那里，其推崇的本土资源作为地方性知识，也是交流起来不经济的，(61)不具有本体意义与地位，得发挥可行的效用才作数。
(37)参见[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第239页。这种自主性体现在形式方面，是在中国现代性展开中发展出来的法律形式，超越上述源自西方国家现代化范式对法律的形式化理解。
主要原因就在于它们不具有形式合理性或形式合理性不足。这是由中国法理学坚持片面肯定的现实观、无视中国人对美好生活的想象力、无力反思中国主体性的可欲性所导致的。
关注微信
